王灿林：从滴滴被罚80.26亿元事件中总结互联网企业合规风险

八娃

内容来源/蚂蚁刑辩
编辑/蚂蚁刑辩
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2022年7月21日，国家互联网信息办公室依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《行政处罚法》等法律法规，对滴滴全球股份有限公司处人民币80.26亿元罚款，经查明，滴滴公司共存在16项违法事实。可见，在数字经济背景下，密集出台的网络安全及反垄断等方面的法律法规就如同交通规则，不遵守规则，企业或者个人就会付出代价。那么，互联网企业在经营过程中可能会出现哪些合规风险、具体违反哪些规定，是本文讨论的内容。
互联网企业可能遇到的十大合规风险

一
大数据杀熟

什么是大数据杀熟？同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多，这在互联网行业被叫作“大数据杀熟”。调查发现，在机票、酒店、电影、电商、旅游等多个价格有波动的网络平台都存在类似的情况，而在线旅游平台更为普遍。同时，还存在同一位客户在不同网站的数据被共享的问题，许多人遇到过在一个网站搜索或者浏览的内容立刻被另一网站进行广告推荐的情况。——2018年3月28日光明日报文章《大数据杀熟，无关技术关乎伦理》

2021年1月7日，中国消费者协会在北京召开“网络消费领域算法规制与消费者保护座谈会”。中消协指出，部分互联网平台利用算法技术进行大数据杀熟，损害了网络领域消费者的合法权益，对此应加强算法应用的有效规制。

2021年11月施行的《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

二
“二选一”

“二选一”是滥用市场支配地位、构成限定交易行为，指平台利用优势地位和商家对其的依赖性，采取不正当手段强迫经营者在平台间“二选一”。

2020年12月23日全国人大常委会检查反不正当竞争法实施情况形成的执法检查报告中列出的不正当竞争“负面典型”，其中包括有的平台利用优势地位和商家对其的依赖性，采取不正当手段强迫经营者在平台间“二选一”。

2022年1月14日，最高人民法院发布《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》。《意见》提出，加强反垄断和反不正当竞争案件审理力度，依法严惩强制“二选一”、低价倾销、强制搭售、屏蔽封锁、刷单炒信等垄断和不正当竞争行为。



三
搜索降权

搜索算法的核心是提升搜索转化率，使商品得到消费者更多关注，从而提高商品销量，涉及平台内经营者的核心权益。搜索降权直接导致平台内经营者的商品在平台上排序靠后甚至无法被搜索到，严重影响商品销售。对部分未执行“二选一”要求的平台内经营者，平台调低其搜索权重，以示严厉处罚。证据显示，部分平台内经营者因未执行平台“二选一”要求受到了搜索降权的处罚。——摘自国家市场监管总局对阿里巴巴集团的行政处罚决定书

2021年3月15日《网络交易监督管理办法》第三十二条规定，网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，干涉平台内经营者的自主经营。具体包括：（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动。

四
捆绑销售

2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十六条规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售。

五
轴辐协议

国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第八条规定，具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。

六
VIE架构及经营者集中申报

《反垄断法》第二十一条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。

七
屏蔽竞争对手

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。



八
个人数据的收集与共享

数据和流量成为网络市场竞争的关键要素，平台乃至较大规模的普通经营者都能通过滥用个人信息不当获利。针对部分网络平台、经营者过度收集个人信息问题，《网络交易监督管理办法》设置了个人信息保护的专门条款，规定网络交易经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意，不得强迫或者变相强迫消费者同意收集、使用与经营活动无直接关系的信息。同时，《办法》要求经营者在收集、使用个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等敏感信息时，必须逐项取得消费者同意。针对经营者尤其大型平台企业与自身关联主体之间共用个人信息的问题，《办法》明确规定经营者未经被收集者授权同意，不得向包括关联方在内的任何第三方提供。

九
虚构交易数据

《网络交易监督管理办法》第十四条规定，网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：（一）虚构交易、编造用户评价；（二）采用误导性展示等方式，将好评前置、差评后置，或者不显著区分不同商品或者服务的评价等；（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销；（四）虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。

十
低于成本销售

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，属于排除、限制市场竞争。

合规风险应对建议
1、风险识别
根据自身实际，采用持续跟踪反垄断法等法律立法、执法、司法的最新进展等方式将准确识别相关法律风险。

2、风险控制
企业结合自身规模，建立相适应的组织管理系和合规管理制度，对识别的合规风险发生的可能性、后果的严重性进行风险等级分级并建立相应的风险控制措施。

3、风险处置
建立风险处置机制，对发现的合规风险事项及时停止，采取有效措施及时降低风险，并寻求外部专家顾问获取合规意见与指导。

注：文中所提合规风险并非完全涉及滴滴事件